第二節 從「通姦無罪」與「婚姻自由」談人權
涉及憲法生存權的「通姦除罪化」與「婚姻自由化」便是非常典型的違憲議題; 至於這兩套違憲法律之所以繼續存在的原因有二:
首先, 司法院已經有所共識, 只要情況容許, 會儘量批准離婚;
另外, 通姦部分則會要求較具體的事證, 且罰則一般不會很重.
按現行法規定, 只要沒有達到「不堪同居之虐待」的標準, 於婚姻存續期間, 不論如何「無情無義」或如何「惡意對待」或如何「自私自利」, 非但沒有違法, 更加不會成為離婚訴訟程序中「法官可以採用」的不利事證. 既然離婚案件的審判只考慮婚姻「破裂一瞬間」所呈現的事實, 而不論及前因或真正的緣由, 如此司法程序無法達到「公平正義」的最低要求, 卻嚴重侵害人民的生存權與訴訟權, 也就是「惡法」. 「男歡女愛」屬於生物的基本機能, 且是人類的天賦人權, 更涉及憲法隱私權; 顯然在「婚姻自由」或「兩性關係」的人權保障, 台灣遠遠不如中國大陸.
以離婚案件來說, 經常有被告提起「反訴」; 按財產與子女都可以在婚姻解除之後另案起訴, 既然想要離婚, 被告為何先前反對離婚卻在法庭主張要離婚? 我認為, 經常是因為局勢逆轉, 看到法官即將批准離婚, 只得「棄車保帥」; 此時法官的「如意算盤」就可以得逞. 既然批准「本訴」或「反訴」的離婚效果相同時, 只要能夠找到合適的動機或藉口, 法官別無選擇將先批准「反訴離婚」, 這是穩賺不賠, 因為原告「不敢」上訴; 且針對該單一聲明, 「批准反訴」就是「斬立決」「一審定讞」. 批准了「反訴」, 剩下的「本訴」就讓「未成年子女」決定; 倘若小孩選擇了「被告」, 就必須駁回「離婚本訴」, 以便讓「原告」失去請求權而喪失「監護權」. 顯然裁決離婚訴訟者並非法官, 而是「未成年子女」; 所以, 「離婚本訴」與「監護權」「財產議題」必須脫鉤; 說白了, 在「離婚本訴」以任何方式讓法官知道「未成年子女」的想法或傾向都牴觸憲法.
倘若「婚姻自由化」無法立即兌現, 就必須讓「離婚本訴」與「監護權」「財產議題」脫鉤, 也就是等到「離婚批准」之後, 再「個別起訴」, 不得以「附帶請求」的方式影響「離婚本訴」之判決. 我的看法非常清楚, 「離婚本訴」與「監護權」「財產議題」不該共用相同一組審判庭, 否則違憲; 因為他們之間並無「關聯性」, 而不存在「附帶關係」, 卻可能交互影響司法判決.
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